Saúdo da Corte

Discorrer sobre a arbitraxe require algo máis que coñecementos xurídicos. Non sobran nin os sociolóxicos, técnico-científicos, históricos, prácticos, morais nin, por suposto, os económicos; pero, como mínimo, é preciso atender á fenomenología ou entraña desta institución, que busca resolver un conflito de intereses entre partes, sobre materias de "libre disposición conforme a Dereito".

Saber, en definitiva, e así se dixo pola doutrina dos autores, tanto para a arbitraxe interna como para o internacional, que é "unha alternativa heterocompositiva á solución xurisdiccional, fundada na vontade das partes". Nela entrecrúzanse - estruturándoas ou reforzándoas - as esferas xurídica e económica.

De modo suficientemente expresivo, o Tribunal Constitucional, en Sentenza 288/1993, de 4 de outubro, con cita da STC 62/1991, aludindo á súa natureza, sinalou que "a arbitraxe é un equivalente xurisdiccional mediante o cal as partes poden obter os mesmos obxectivos que coa xurisdición civil, isto é, a obtención dunha decisión que poña fin ao conflito con todos os efectos das cousa xulgada"-

Se atendemos á vixente Lei de Arbitraxe 60/2003, de 23 de decembro, obxecto de pronta modificación, e basicamente ao seu artigo 9º, regulador do convenio arbitral (que poderá adoptar a forma de cláusula incorporada a un contrato ou de acordo independente), sen diminución de achegarnos a outros tipos de arbitraxe, como o testamentario (art. 10 da citada Lei), que busca solucionar as diferenzas entre herdeiros non forzosos ou legatarios por cuestións relativas á administración e distribución da herdanza), trátase de liquidar "todas ou algunhas das controversias que xurdan ou que poidan xurdir respecto dunha determinada relación xurídica, contractual ou non contractual", someténdose á decisión dun ou varios árbitros (ou dunha Institución arbitral), cuxo compromiso aceptan para que aquelas sexan resoltas a través dun laudo ou sentenza arbitral e que vai dirixido a producir os efectos da cousa xulgada, coa significación propugnada polo artigo 222, 1 e 4, da Lei 1/2000 de Enjuiciamiento Civil: "a cousa xulgada das sentenzas firmes, sexan estimatorias ou desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuxo obxecto sexa idéntico ao do proceso en que aquela se produciu " O resolto con forza de cousa xulgada vinculará ao tribunal dun proceso posterior sempre que os litigantes de ambos os procesos sexan os mesmos ou a cousa xulgada esténdase a eles por disposición legal sexan os mesmos"", aínda que na anunciada reforma lexislativa do actual artigo 43 postúlase que "fronte a el (ao laudo) só caberá exercitar a acción de anulación e, no seu caso, solicitar a revisión conforme ao establecido na Lei de Enjuiciamiento Civil para as sentenzas firmes".

-II-

Na Exposición de Motivos de o Proxecto de Lei de Reforma da Lei 60/2003, e que abarca a regulación da arbitraxe institucional na Administración Xeral do Estado e dos seus Entes instrumentais, así como a modificación da Lei Orgánica do Poder Xudicial, de 1 de xullo de 1985, elevado ao Consello de Ministros en 16 de xullo de 2010, aínda que recoñece no vixente Texto legal "un avance cualitativo de entidade na regulación desta institución, establecendo un novo marco para a arbitraxe interna e internacional que toma como referencia a Lei Modelo da UNCITRAL, sobre a arbitraxe comercial, aprobada o 21 de xuño de 1985", o lexislador actual cre conveniente efectuar retoques de importancia. Entre os cales cabe destacar as relativas ao arbitraxe de equidad, suprimido nas arbitraxes internas, pois soamente decidirán os árbitros en equidad "se as partes autorizáronlles expresamente para iso e tratar dunha arbitraxe internacional", conforme á nova redacción do artigo 34.1 instaurada polo Proxecto de Reforma da repetida Lei 60/2003, sequera mantéñase que nos arbitraxes de consumo se "poderá establecer a decisión en equidad" (Disposición adicional única do propio texto legal), "ao contar cunha regulación propia"; a regulación das "controversias xurídicas na Administración Xeral do Estado e os seus Organismos públicos"; a esixencia de contratación, aos árbitros ou ás institucións arbitrais no seu nome, de "un seguro de responsabilidade civil ou garantía equivalente", na contía que reglamentariamente determínese; e, en fin, a introdución de dous novos artigos (11 bis e 11 ter) referidos ao "arbitraxe estatutaria", coa posibilidade de que os estatutos sociais orixinarios das sociedades establezan que a "impugnación dos acordos sociais polos socios ou administradores quede sometida á decisión dun ou varios árbitros, encomendándose a administración da arbitraxe e a decisión dos árbitros a unha institución arbitral".

O Dereito e a Economía " ensinaba Ortega e Gasset " son disciplinas de cautela. Hai que andar, pois con tento, co "bo tino" do clásico, e para iso basta observar ao día de hoxe a impoñente importancia do territorio económico nun mundo globalizado, e que forzou, na opinión que fai algún tempo formulou o filósofo do Dereito Juan Ramón Capella (Froita prohibida, Ed. Trotta, Madrid, 1997), a aparición dun "novo Dereito económico e tecnolóxico" o autoimpuesto por un soberano difuso en forma de nova lex mercatoria supraestatal" A globalización dos intercambios impuxo a realización dalgunhas actividades económicas mundiais en tempo real. Así, as actividades financeiras: as principais bolsas de valores do mundo áchanse intercomunicadas electrónicamente entre si e cos operadores bolsistas, de modo que os desprazamentos de capital operan mundialmente en tempo real"" De aí a afirmación de que "os instrumentos estatais de mediación, e fundamentalmente a xurisdición, que esixen tempo e formas " condición das garantías " para coñecer e decidir, resultan inoperantes e obsoletos para os grandes axentes económicos actuais, os cales han de recorrer a instancias de mediación privada".

-III-

A xurisdición, como vemos, para cumprir adecuadamente a súa función, necesita tempo (non demora) e forma (non formalismos) para que o justiciable sexa atendido; pero o empresario, o industrial, o comerciante, o home de negocios, esixe que, sen detrimento de ofrecerlles as necesarias garantías, a resolución dos seus problemas fágase de xeito rápido, segura e eficaz. Iso pretende a arbitraxe.

E preténdeo con apoio constitucional, tendo en conta que a Constitución de 1978 entroniza como valores superiores do noso ordenamento xurídico, entre outros, e conforme dispón o seu artigo 1º. 1, a liberdade e a xustiza. E así como a verdade - díxose por respectables intérpretes - é a maior virtude dos sistemas do pensamento, a xustiza éo das institucións sociais. Unha xustiza que ha de ser referida a un supremo e fundamental valor, "o de máis alto prestixio que cabe invocar para cualificar un acto"; neste caso, unha decisión arbitral. "Todo árbitro " di o artigo 17.1 da Lei 60/2003 " "debe ser e permanecer durante a arbitraxe independente e imparcial". E unha liberdade, con apoio na autonomía da vontade á que antes aludiamos, que permitirá ás partes, entre outras atribucións, coas súas correlativos deberes, "convir libremente o procedemento ao que haxan de axustarse os árbitros nas súas actuacións", segundo reza o artigo 25.1 de devandita Lei.

Á beira da chamada arbitraxe ad hoc, a nosa lexislación permite o arbitraxe institucional, isto é, o que pode practicar a CORTE DE ARBITRAXE DA CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE FERROLTERRA, EUME E ORTEGAL (COFER), xa que, conforme ao artículado do vixente Texto legal, tamén retocado polo Proxecto de Reforma da Lei 60/2003, "As partes poderán encomendar a administración da arbitraxe e a designación de árbitros (art. 14. 1 b) a: Asociacións e entidades sen ánimo de lucro en cuxos estatutos de prevexan funcións arbitrais, prescribindo o número 2, que "as institucións arbitrais exercerán as súas funcións conforme aos seus propios Regulamentos", engadíndose no citado Proxecto de Reforma un novo apartado 3 a este artigo polo que se dispón que "As institucións arbitrais velarán polo cumprimento das condicións de capacidade dos árbitros e pola transparencia na súa designación, así como a súa independencia". A institución arbitral " recordaba Cordón Moreno (A Arbitraxe de Dereito Privado, Thomson Civitas, Ed. Aranzadi, 2005) ""vixiará o procedemento arbitral en todas as súas fases, apoiando o laudo coa autoridade e prestixio non só do eventual árbitro que o dita, senón tamén da institución en cuxo marco levar a cabo o procedemento".

O xurista romano Modestino ensinou, e o seu ensino pervive na actualidade, que todo Dereito, ademais de ser confirmado polo costume, ou o estableceu o consentimento ou o constituíu a necesidade. A arbitraxe, baseado na autonomía da liberdade das partes (STC 43/1988), é dicir, no consentimento destas, como institución que busca unha pacífica solución para "todas ou algunhas das controversias que xurdan ou poidan xurdir respecto dunha determinada relación xurídica, contractual ou non contractual", pode ser un adecuado e renovado exemplo respecto diso.

A Corte de Arbitraxe da Confederación de Empresarios de Ferrolterra, Eume e Ortegal.

Pero habemos de seguir crendo no Dereito e nos seus resortes para resolver conflitos, aínda que " recordaba o falecido sociólogo alemán Niklas Luhmann " "habemos positivizado o noso Dereito; fixemos depender a súa validez das decisións do poder político; é dicir, un determinado sector da sociedade dinos que é Dereito. Desde o punto de vista sociolóxico é un milagre que isto funcione, nin sequera os xuristas cren niso.

ALEJANDRO NETO, catedrático de Deecho Administrativo e ex presidente do Consello Superior de Investigacións Científicas, escribiu no ano 2006 un libro titulado "O desgoberno Xudicial", paradoxalmente dedicado aos Xuíces, e onde se abunda a esas tardanzas: O 90% dos recursos de amparo ante o TC son inadmitidos, e máis de 10.000 recursos ante o Tribunal Supremo de Xustiza levan igual sorte, cada ano. A fisiología humano-social advirte dunha desorbitada proliferación do Dereito, de leis e esa obesidade trasládase á Admón. de Xustiza, impotente, en moitos casos, de resolver o que ante ela se presenta.

Transcorridos 32 anos desde a entrada en vigor da Constitución de 1978, que as aspiracións dos constituíntes de articular unsistema xudicial sereno, equilibrado, garantista e eficiente (di o Maxistrado do TS don José Manuel Bandrés), consagrado á realización material da xustiza e comprometido radicalmente coa defensa dos dereitos fundamentais e liberdades p´blicas, capaz de xerar a confianza dos cidadáns, non foron plenamente satisfeitas. Ata propugan "sistemas de resolución alternativa de conflitos. Busca o que chama "implemntación da xustiza cívica", xa que "o sistema xudicial non se esgota co exercicio da xurisdición por xuíces e maxistrados", porque a propia CONSTITUCIÓN dispón a conservación de Tribunais consuetudinarios e tradicións para a resolución de conflitos en equidad. Cabe, xa que logo, desde a óptica constitucional deseñar mecanismos de mediación ou conciliación " e así o entendía tamén o Fiscal Xefe da Audiencia Provincial de Coruña, que permita aos cidadáns resolver con inmediatez os pequenos conflitos (e eu digo, e ata os grandes). Evitando así os perigos dunha Xustiza corporativa, burocratizada, ineficiente, opaca e marxinal: son palabras do referido maxistrado.

De interese é igualmente as Xornadas que a AGJy Lexislación celebrou na Coruña sobre a arbitraxe nas reunións das Academias Iberoamericanas e Filipinas, ou o REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBREIRO, QUE TRAE CAUSA DA Lei 26/1984, Xeneral para a Defensa dos Consumidores e Usuarios, POLO QUE SE REGULA O Sistema Arbitral de Consumo, con base no art. 51 de CE (onde se insta aos Poderes públicos a garantir a defensa dos consumidores e usuarios protexendo, mediante procedementos eficaces, A súa SEGURIDADE, SAÚDE E Os seus LEXÍTIMOS INTERESES.

Neste mesmo sentido, son varios os autores e tratadistas do Dereito en España (Cremades, Hernández Gil - Alvarz Cienfuegos, Otero Lastres e algún outro), que avogan por unha XUSTIZA ARBITRAL. OTERO LASTRES recordaba nun recente traballo, febreiro de 2007, que "unha lectura superficial e apresurada da CE de 1978 podería producir a sorprendente e errónea impresión de que a arbitraxe non é unha institución para administrar xustiza. En efecto, o art. 117 CE dispón que "A xustiza emana do pobo e adminístrase en nome do rei por Xuíces e Maxistrados integrantes do Poder xudicial, independentes, inamovibles, responsables e sometidos unicamente ao imperio da Lei; e o art. 24. 1 CE tamén sinala que o dereito fundamental á tutela xudicial efectiva dos dereitos e intereses lexítimos dos cidadáns só pode obterse de "os xuíces e tribunais". Con todo, se da CE descendemos á legalidade ordinaria e tenermos á vista a LEI De arbitraxe 60/2003, DE 23 DE DECEMBRO, NON EXISTE A MÁIS MÍNIMA DÚBIDA DE QUE A ARBITRAXE É UN MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS XURÍDICAS E, CONSIGUIENTEMENTE, DE QUE ESTÁ INCARDINADO NO noso SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE XUSTIZA.. A mesma tradición constitucional española recolle exemplos expresos dese mecanismo. Nas Ordenanzas de Bilbao de 1737; na Constitución de Cádiz de 1812, o art. 280 declaraba no seu art. 280, que "Non se poderá privar a ningún español do dereito de terminar as súas diferenzas por medio de xuíces árbitros, elixidos polas partes, engadindo no art. 281 que"a sentenza que deren os árbitros, executarase se as partes ao facer o compromiso non se reservaron o dereito de apelar". Parece claro que, a pesar do art. 117 CE, todo cidadán pode optar, para que se lle administre xustiza, por dous camiños: acudir á xurisdición estatal someténdose ao que decidan xuíces e maxistrados ou convir, en exercicio da autonomía da vontade, que sexan un ou máis árbitros (ou institución adecuada (art. 14 encomendar a administración da arbitraxe e a designación de árbitro ás Corporacións de Dereito Publico que poidan desempeñat funcións arbitrais, segundo as súas normas reguladoras, ou b) Asociacións e entidades sen ánimo de lucro nos seus estatutos prevexan funcións arbitrais) as que decidan o conflito. Tan é así que o propio TC admitiuno.

A Constitución de 1978 fala da xustiza e a liberdade como valores superiores do noso ordenamento xurídico.

Así como A VERDADE é a maior virtude dos sistemas de pensamento; A XUSTIZA éo das institucións sociais.

A xustiza non é mera afectio animi animi, nin expresión emocional, nin unha pretensión declamatoria: Nun supremo valor central, o de máis alto prestixio que puiden invocar o cidadán para cualificar un acto NESTE CASO, O REMEDIO DA ARBITRAXE Ou a defensa dos seus intereses. A través do xogo da liberdade pódese acudir á arbitraxe.

O TC, en S 174/1995, de 23 de novembro sinala que "a arbitraxe é un medio para a solución de conflitos baseado na autonomía da liberdade das partes, como declaramos na nosa Sentenza 43/1988,, e supón unha renuncia á xurisdición estatal pola do árbitro ou árbitros (e que) considérase un equivalente xurisdiccionalmediante o cal as partes poden obter os mesmos obxectivos que coa xurisdición civil (isto é, a obtención dunha decisión que poña fin ao conflito con todos os efectos da cousa xulgada". Agora ben, ao non ser os árbitros órganos do Estado, isto reflíctese en dúas importantes repercusións. A primeira, o laudo arbitral ten pechado o acceso ao Recurso de Amparo (o TC soamente poderá revisar en amparo laas eventuais vulneracións que se realizaron no recurso xurisdiccional de anulación do laudo; a segunda limitación reside en que os Tribunais arbitrais carecen de legitimación para expor cuestións de inconstitucionalidade ante o Tribunal Constitucional.

José Seoane Iglesias, Presidente de la Corte Arbitral